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O direito de empreender e prosperar o seu negócio


O direito de empreender está consagrado na Constituição Federal, porém com limitações em todo o ordenamento jurídico que torna difícil considerá-lo como um direito propriamente dito.

Ao que parece, o que caracteriza o empreendedorismo como um direito está mais relacionado com a busca e a conquista por parte de pessoas que arriscam o seu capital em um negócio próprio.

A alta tributação por parte do Estado sobre a riqueza fruto de negócios que alcançam sucesso aparenta ser o único motivo por que ainda se encontra algum tipo de incentivo na lei. A desculpa é a distribuição das riquezas com quem sofre de toda sorte de necessidades.

Mas, deveríamos nos perguntar: é isso o que vemos acontecer na prática? Quem cuida melhor do indivíduo: ele mesmo ou o Estado?

Para mim, toda ingerência imprudente do Poder Público acumula mais capital para custear privilégios da própria Administração, ao passo que o indivíduo é despojado de parte do que produz, o que acarreta menos investimento e menos oportunidades para as comunidades locais.

Logo, o embate enfrentado por empreendedores neste país se dá contra quem aparentemente busca motivá-los. Digo “aparentemente” porque, no final de tudo, parte da riqueza produzida será tributada de tal modo que se assemelha mais a uma expropriação.

Uma solução parcial para este cenário (já que nunca vemos nenhum governo se empenhando em reformas para reduzir a máquina pública) é o próprio indivíduo, em seus negócios privados, se empenhando com medidas estratégias para reduzir sua carga tributária e aproveitar o tamanho (fracassado) do Estado para comercializar seus produtos e serviços em contratações públicas.

Esta é só a minha opinião, mas com fundamentos que apresento a seguir.

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O suposto direito de empreender

Princípios da desordem econômica

O art. 170 da Constituição Federal  diz que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados, dentre vários princípios, o da propriedade privada e o da livre concorrência (quero focar nestes dois).

O estranho é que este mesmo dispositivo, ao estabelecer a propriedade privada como princípio, também assegura a função social da propriedade; e ao determinar a livre concorrência, também a limita sob a alegação de redução das desigualdades regionais e sociais.

São coisas que, apesar de serem bonitas de se ver no texto frio da lei, na prática são contradições que servem para justificar uma série de expropriações do sucesso privado ao argumento de erradicar a pobreza e sustentar a soberania nacional.

Não é possível que haja função social de uma propriedade privada. Ou ela pertence a alguém, que com seus esforços conquistou aquele bem; ou é algo afetado, pertencente a algum ente público, administrado por políticos que em sua grande maioria nunca produziram nada.

O que parece é que quem criou aqueles princípios do art. 170 se esquece que a diminuição da pobreza é efeito da causa “oportunidade e riqueza”. E quem é capaz de criá-las? O Estado ou a iniciativa privada?

O economista Roberto Campos, em um dos seus ensaios sobre a Constituição Federal, ilustra bem o meu raciocínio em um texto de 1991:

(…) Subestimamos a importância fundamental do empresário na criação de riqueza. Para os constituintes, o trabalhador é um mártir; o empresário um ser antissocial, que tem de ser humanizado por imposição dos legisladores; o investidor estrangeiro, um inimigo disfarçado. Nada mais apropriado para distribuir a pobreza e desestimular a criação de riqueza.

Na minha opinião, os princípios do art. 170 da Constituição Federal acarretam verdadeira “desordem econômica”.

Criação de pessoas jurídicas

Por outro lado, a lei em geral possibilita a criação de pessoas jurídicas e sociedades para explorar atividades econômicas.

Em termos conceituais, o direito de criar pessoas jurídicas “permite a união de capitais e pessoas para exploração de empreendimentos ou mesmo a produção de serviços de caráter pessoal para perseguição de lucro ou criação de mecanismos de facilitação do desenvolvimento e exploração de atividades econômicas, como são as sociedades cooperativas”.

O Estado brasileiro também buscou facilitar o empreendimento de micro e pequenas empresas, criando uma série de facilidades tanto na tributação quando na participação em licitações públicas.

O MEI, por exemplo, foi uma forma de tirar empreendedores da informalidade, para constituir suas empresas e gerar patrimônio próprio.

Contudo, se olharmos para o consequente, a formalização da pessoa jurídica parece mais uma armadilha para arrecadar dinheiro para o sustento da máquina pública, donde não temos retorno, mas que gera privilégios para classes políticas e grupos ideologizados.

No Brasil, empresas constituídas são o alimento do Leviatã.

O livre mercado

Princípio da falta de liberdade de mercado

O parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal diz que “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Isso “garante” a qualquer pessoa a possibilidade de criar e desenvolver “mecanismos geradores de riqueza, mediante a exploração de atividade econômica por intermédio de empresa ou pela prestação de trabalho pessoal”.

Entretanto, a Constituição também traz limitações à “livre” iniciativa, como por exemplo a proteção contra concorrência desleal e a defesa do consumidor. O Estado então só poderia intervir para impedir infrações concorrenciais, objetivando assegurar um ambiente de negócios justo para quem quiser trabalhar.

Mas também não é o que vemos na realidade.

Muito mais do que apenas amenizar as deslealdades no mercado, o Estado brasileiro há anos vem promovendo um abuso contra a livre iniciativa ao impor pesadas cargas tributárias e burocracias no desenvolvimento de atividades produtivas.

Por exemplo, por anos o ICMS incidiu sobre a base de cálculo de impostos que tributam a renda e faturamento de empresas. Como o imposto que uma empresa repassa para o estado pode ser comparado ao patrimônio que ela cria?

No caso, a discussão começou em 2007 no STF. Somente em 2017 é que o óbvio precisou ser decretado, isto é, que impostos não são patrimônio e portanto não devem incidir sobre a base de cálculo de tributos que recaem sobre receita e faturamento.

Um dos argumentos contrários, como sempre, foi a perda de arrecadação para o governo.

Mas este caso é apenas um exemplo, de vários, que vejo como um entrave para a livre iniciativa. Por sorte, neste caso o contribuinte levou a melhor no judiciário.

O propósito da livre iniciativa é assegurar o desenvolvimento do país. Este objetivo é bom, mas as metas para alcançá-lo são desastrosas.

A derrocada do direito de concorrência

A livre iniciativa se pauta na ideia de que o indivíduo pode cuidar melhor de si mesmo, desde que tenha recursos para tanto. O papel do Estado, portanto, deveria ser proporcionar isso.

Mas isso só é possível mediante duas coisas: que o Estado deixe de expropriar o cidadão; e que assegure um ambiente concorrencial de negócios, que é o que garante que produtos e serviços estarão sempre em constante aprimoramento.

Ao menos no contexto da livre concorrência, o empreendedor brasileiro ainda pode usufruir de uma certa autonomia, visto que, até a presente data, as empresas podem vender seus produtos e serviços pelo preço que quiserem, não há limites para obtenção de lucros e não existe tabelamento de preços (ainda…).

Ainda assim, retomando o raciocínio que expus anteriormente, o peso do Estado sobre os negócios privados é tanto que todo ambiente favorável ao empreendedorismo parece convergir apenas para a arrecadação de impostos.

Não é à toa que está em discussão o projeto de lei que altera as regras do imposto de renda (PL 2.337/2021), para tributar dividendos distribuídos a acionistas na alíquota de 15% (até a votação na Câmara em 02/09/2021 a alíquota era de 20% – agora o texto aguarda apreciação pelo Senado antes de seguir para a Presidência).

Segundo especialistas, isso vai acarretar duas coisas: fuga de capital e investimentos, e quem sentirá isso serão os mais pobres; e falta de empresas concorrentes em alguns setores, resultando no aumento de preço de seus produtos.

O direito da concorrência é importante para a prosperidade do país, mas as condições que justificam a manutenção de empresas deveriam ser não só mantidas, mas facilitadas. Projetos de lei como o de nº 2.337/21 apenas atrapalham o desenvolvimento de toda a nação.

O direito de prosperar

Com tudo o que apresentei até aqui, se eu estiver certo, então o que resta às empresas fazerem, no âmbito de sua relação com o Poder Público, para prosperar, são duas coisas:

  • Reduzir sua carga tributária, livrando-se de pagamentos indevidos, em conformidade com a própria lei e as teses validadas pelo Poder Judiciário que lhe asseguram elisão e economia fiscal;
  • Aproveitar o tamanho da máquina pública com toda a sua demanda, para lhe oferecer seus bens e serviços mediante contratações públicas.

Vamos olhar mais de perto para cada uma destas oportunidades.

Oportunidades de redução da carga tributária

Empresas pagam impostos a mais do que deveriam. Isso é certo quando olhamos a abrangência de teses e aplicação de leis favoráveis ao contribuinte, de um lado, e a quantidade mínima de empresas que se aproveitam disso, do outro lado.

1. Exclusão do ICMS, ISS e PIS/COFINS da base de cálculo do PIS/COFINS

A tese considerada a oportunidade do século, a saber, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, abrange empresas do lucro real ou presumido. Isso porque o STF decidiu de forma definitiva (em 2021) a favor dos contribuintes.

A decisão foi no sentido de que ICMS não integra o patrimônio da empresa, se comportando como mero ingresso financeiro nos registros contábeis, já que tem destinação certa: o estado. Logo, os valores de ICMS destacados na nota fiscal não podem compor a tributação do PIS e COFINS, haja vista que estas duas contribuições incidem sobre o faturamento e a receita da empresa.

Praticamente, qualquer empresa enquadrada nestes regimes que venda produtos pode reduzir a sua carga tributária em débitos futuros e recuperar o que foi pago indevidamente nos últimos 5 anos.

Pegando carona nesta tese, temos também as chamadas “teses filhotes”, que seguem a mesma linha de raciocínio, excluindo outros dois tributos da base de cálculo do PIS/COFINS: o ISS e o próprio PIS e COFINS.

A diferença é que estas duas teses ainda aguardam julgamento definitivo da justiça. Mas, a decisão favorável quanto ao ICMS faz com que as empresas esperem um posicionamento coerente dos tribunais.

Neste sentido, empresas prestadoras de serviço, também no lucro real ou presumido, poderiam excluir o ISS do PIS/COFINS. O mesmo acontece com o PIS/COFINS de sua própria base de cálculo, visto que um tributo não pode ser utilizado na composição de outro tributo, via de regra.

2. Teses de revisão da folha de salários

As teses tributárias usualmente giram em torno do fato gerador, isto é, o fato que, quando ocorre, institui a cobrança de tributos. Logo, afastando-se o fato gerador, exclui-se também a obrigação de pagar o tributo.

É este raciocínio que se aplica também nas teses de revisão da folha de pagamentos da empresa.

Veja: a contribuição previdenciária patronal é de 20% sobre o total de folha de salários, isto é, sobre todo valor considerado como remuneratório aos seus colaboradores. Houve uma contraprestação em serviços para o pagamento desta remuneração.

Assim, o que é considerado meramente indenizatório não deveria compor essa base de cálculo, como no caso do salário-maternidade, os primeiros 15 dias de afastamento, aviso prévio indenizado, dentre outras.

Além disso, outra contribuição social paga incorretamente pela maioria das empresas é a destinada a terceiros (Sistema S, INCRA e salário-educação). Isso porque a lei determina claramente que esta contribuição possui um teto de 20 salários-mínimos, não podendo incidir, portanto, sobre o total da folha de pagamento.

O que ocorre é que as empresas pagam indiscriminadamente esta contribuição, gerando prejuízos desnecessários para si mesma.

Por fim, outra contribuição neste mesmo cenário é a referente à RAT, uma alíquota sobre a folha de salários que varia conforme o grau de risco de acidentes daquela empresa. Ou seja, uma empresa com alto risco de acidente paga uma alíquota maior; outra com menos riscos, uma alíquota menor.

Neste caso, o que determina o grau de risco de uma empresa não é o CNAE, mas a atividade preponderante, que é aquela com maior número de colaboradores.

A contribuição indevida acontece aqui porque o enquadramento é feito de maneira errada, fazendo com que a empresa perca dinheiro para o Fisco.

3. Redução das contas de luz

A energia elétrica sofrem tributação pelo ICMS por ser considerada como uma mercadoria. Além disso, é autorizado o pagamento de tarifas que remuneram a distribuição e a transmissão dessa energia até o seu estabelecimento.

O que ocorre é que o estado emite a fatura com o ICMS sendo cobrado não apenas sobre a energia efetivamente utilizada, mas também sobre as tarifas de distribuição e transmissão (TUSD e TUST, respectivamente).

Ou seja, não importa se você usou ou não toda a energia que chegou até o seu estabelecimento. Se ela está disponível, o imposto da mercadoria incidirá também sobre isso. O que é uma tremenda injustiça!

Assim, esta tese objetiva excluir da base de cálculo do ICMS a TUSD e a TUST, fazendo com que o imposto incida apenas sobre o que foi efetivamente utilizado.

É um caso que deve ser tratado na Justiça. Se a empresa obtiver êxito, poderá recuperar os últimos 5 anos de imposto pagos indevidamente, além de diminuir as contas futuras de energia elétrica.

Esta é uma tese que se aplica a empresas de qualquer porte ou regime tributário.

4. Recuperação de créditos de PIS/COFINS monofásicos

Alguns produtos no mercado são considerados monofásicos. Isso porque a tributação de PIS/COFINS ocorre uma única vez: na indústria ou no importador, que já recolhe a contribuição para os demais membros desta cadeia.

Por exemplo, produtos monofásicos são cerveja, refrigerante, água, produtos farmacêuticos, perfumes, pneus novos, autopeças etc.

Estes produtos já sofreram a tributação do PIS/COFINS no início da cadeia, logo na fabricação.

O problema está em quando o varejista adquire o produto para revender, pois no preço pago está embutido o imposto que já foi pago anteriormente pelo fabricante.

Assim, ele revende com alíquota zero na saída, mas compra com o PIS/COFINS inserido no valor do produto. Desta forma, ele tem direito a créditos destes valores, que devem ser identificados e segregados em sua receita.

A verdade é que a própria Receita já tem conhecimento de que o PIS/COFINS está inserido nos produtos adquiridos pelo comerciante, de modo que ela mesma até já se posicionou favorável a esta recuperação de créditos.

O que acontece é que o Fisco não presta consultoria e não irá avisar nenhum contribuinte que ele está pagando a mais. Ela o avisaria se estivesse pagando a menos, com certeza.

Neste caso, a recuperação de PIS/COFINS monofásicos pode ser feita diretamente pela via administrativa. Após o procedimento, a Receita devolve os valores para a conta da empresa no prazo de até 60 dias.

Empresas que podem se beneficiar desta tese, a título de exemplo, são: farmácias, bares, restaurantes, lojas de autopeças, lojas de pneus novos, mercados, perfumaria e lojas de conveniência.

Negócios entre particular e poder público

O governo, no geral, e todas as entidades públicas, são os maiores e melhores compradores do país. Eles compram de tudo, incluindo serviços.

As contratações do poder público são feitas mediante licitações públicas, salvo algumas exceções.

Licitação é um procedimento administrativo que visa garantir a melhor proposta para o Poder Público e a certeza da concorrência ampla e justa entre os participantes.

O Estado faz as suas contratações por meio de modalidades de licitação, que podem variar conforme o objeto e o valor do contrato.

1. Pregão eletrônico

Talvez a oportunidade mais famosa seja o pregão eletrônico, que é o procedimento realizado 100% de forma online, para compra de bens e serviços considerados comuns (aqueles que podem ser discriminados no edital com expressão usual de mercado).

No pregão eletrônico não há limite de valor para contratações. Esta vantagem mais o procedimento ser totalmente virtual, acaba por motivar empresas a participarem do certame mais do que em outras modalidades.

As etapas do procedimento para as empresas são as seguintes:

  1. A empresa precisa estar cadastrada no SICAF – Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores;
  2. Com o cadastro, apresenta-se os documentos de habilitação e propostas;
  3. Na sessão pública, concorre apresentando lances até que a Administração consiga o menor preço para a contratação;
  4. Estipulado o vencedor, e estando tudo certo, adjudica-se o objeto da contratação e homologa-se o certame;
  5. A empresa cumpre o contrato e a Administração paga a sua parte.

O entendimento é simples, mas os detalhes por trás de cada fase é que determinam o sucesso ou o fracasso da participação da empresa.

2. Nova lei de licitações

Em 1º de abril de 2021 foi sancionada a nova lei de licitações, nº 14.133/21.

Ela trouxe mudanças importantes que simplificam o procedimento e facilitam a participação de empresas.

Por exemplo, o pregão eletrônico passou a ser modalidade obrigatória para contratação de bens e serviços comuns. Antes, existia ainda o pregão presencial.

Além disso, a nova lei excluiu duas modalidades cuja utilização não fazia mais sentido: a tomada de preços e o convite.

Agora, em regra, a contratação será feita por meio de pregão ou concorrência. Esta última, será utilizada na contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser pelo menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior retorno econômico ou maior desconto.

Temos como novidade o diálogo competitivo: “modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos”.

Enfim, empresas interessadas em aumentar a sua lucratividade encontram nas licitações públicas oportunidades basicamente diárias, e para vários segmentos.

É uma forma de transformar o prejudicial (o Estado gigante que é o brasileiro) em algo saudável (as oportunidades licitatórias) para os negócios.

Se atentar para estas circunstâncias é um dever caso o empresário queira que sua empresa não apenas sobreviva, mas se desenvolva, gere lucro e produza oportunidades para a sua comunidade local.

Considerações finais

Não sou totalmente contra o Estado. Mas penso que ele deveria ser menor do que os socialistas querem, e maior do que os libertários desejam (parafraseando Roger Scruton).

E penso também que o principal agente para redução das igualdade e erradicação da miséria não é o Estado, mas a iniciativa privada, que detém a capacidade de geração de riquezas e oportunidades de trabalho.

No meu entender, como uma cosmovisão conservadora, o Estado deveria ter atribuições residuais, também de fiscalização e de punição, deixando para as comunidades o próprio cuidado de seus negócios, a responsabilidade nas relações interpessoais e o fideicomisso em relação ao meio ambiente.

Referências

ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Fundamentos de direito para negócios: instituições de direito público e direito privado. Atlas: São Paulo, 2020.

CAMPOS, Roberto. A Constituição contra o Brasil: ensaios de Roberto Campos sobre a Constituinte e a Constituição de 1988. LVM Editora: São Paulo, 2018.


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