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Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS


A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS é considerada a tese do século, já pacificada pelo Supremo Tribunal Federal.

Contudo, ela esconde uma estratégia que pode torná-la ainda mais lucrativa para as empresas. É o que explico neste artigo.

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Contribuição social do PIS/COFINS

PIS (Programa de Integração Social) e COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) são contribuições feitas pela empresa e incidentes sobre o seu faturamento ou receita bruta.

Para empresas no lucro real, geralmente no regime não-cumulativo, a base de cálculo compreende todas as receitas auferidas, e as alíquotas de contribuição são de 1,65% (PIS) e 7,6% (COFINS).

Já para empresas no lucro presumido, no regime cumulativo, a base de cálculo é o faturamento da empresa, que compreende sua receita bruta menos as despesas que não decorrem de sua atividade principal.

Aqui, as alíquotas são menores (haja vista que a empresa não pode aproveitar créditos acumulados, como acontece no regime da não-cumulatividade): 0,65% (PIS) e 3% (COFINS).

A base de cálculo do PIS/COFINS

Só pode compor a base de cálculo da contribuição o que a empresa efetivamente agregou ao seu patrimônio (faturamento ou receita bruta, a depender do regime).

O que não integra o patrimônio não pode se constituir como base de cálculo para cobrança tributária. É o que acontece com o o ICMS.

ICMS: mero ingresso financeiro

O STF emitiu uma decisão final para este caso, em 13/05/2021, validando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS (Tema 69).

O fundamento da decisão é no sentido de que o ICMS não integra o patrimônio da empresa, isto é, não faz parte do faturamento ou lucro, uma vez que ele é apenas um mero ingresso financeiro.

Assim, o ICMS entra no registro contábil da pessoa jurídica, mas com saída certa, pois o destinatário deste tributo é o estado e não a própria empresa.

Desta forma, como o ICMS é repassado para o estado, não compondo o patrimônio da empresa, e sendo portanto um “mero ingresso financeiro”, não pode fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A decisão do STF para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS e seus efeitos jurídicos

O STF foi favorável aos contribuintes, ao entender que o ICMS pode ser retirado da base de cálculo do PIS/COFINS (Tema 69).

Para consultar todo o processo, basta clicar aqui.

A decisão teve repercussão geral, isto é, após sua publicação todos os tribunais do país devem seguir o mesmo entendimento.

Logo, as empresas ficam autorizadas a proceder com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS das contribuições futuras, e ainda podem recuperar esses valores pagos indevidamente dos últimos 60 meses, a partir de 15/03/2017 (data da decisão do STF).

Isso porque o Supremo modulou os efeitos da decisão, limitando a recuperação retroativa à data daquela decisão.

Além disso, precisamos destacar 2 pontos importantes deste caso:

  1. O ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é aquele destacado na Nota Fiscal;
  2. A própria Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN), após o ponto final colocado pelo STF, emitiu parecer reconhecendo o direito do contribuinte e dispensando os procuradores de apresentar defesa e recurso nos processos judiciais.

Este último ponto significa que a empresa pode fazer a recuperação e retificação deste tributo de forma administrativa, através da retificação das EFDs Contribuições de todos os meses. 

Mas a recuperação administrativa pode não ser viável, conforme explicarei a seguir.

O melhor caminho para recuperar os valores pagos indevidamente

As empresas podem fazer a recuperação destes créditos de ICMS, pagos indevidamente, de forma administrativa. Para isso, precisarão retificar todas as EFDs Contribuições.

Isso pode ser extremamente oneroso para a empresa, visto que a retificação deve ser de todos os meses retroativos (até 03/2017) – são os “custos de conformidade”.

Já vi analistas cobrando cerca de 60 mil reais para fazer essa retificação. Apesar de que geralmente a recuperação dos valores passados envolve grandes somas de dinheiro, custear este tipo de serviço (que também é demorado) acaba desmotivando alguns empresários.

Logo, o caminho mais recomendável, porque econômico e mais célere atualmente, é ingressar com uma ação na justiça para reconhecer o direito à compensação destes valores.

Desta forma, com a decisão em mãos, basta a empresa apresentá-la à Receita Federal para habilitar os valores que serão compensados nas contribuições futuras (o procedimento é feito via DCOMP).

Ou seja, o levantamento do crédito pago indevidamente é feito dali em diante, compensando-se com débitos futuros. Inclusive, é admitida a compensação cruzada neste caso (com outros débitos administrados pela RFB).

Nesta opção a empresa não precisa retificar o passado. Muda apenas o futuro, apresentando, mensalmente, a declaração de que está compensando créditos validados judicialmente.

Isso evita os custos de conformidade, trazendo mais economia e celeridade para implementar esta oportunidade.

Empresas que podem se beneficiar desta tese

Qualquer empresa que esteja no lucro real ou presumido pode se beneficiar.

As empresas do Simples Nacional, pela forma de sua tributação, não podem proceder com a exclusão do ICMS do PIS/COFINS.

Por fim, apesar das notícias circulando diariamente na mídia, o que parece é que muitas empresas ainda não se tocaram de que estão perdendo dinheiro para o Fisco.

Inclusive, esta tese do ICMS no PIS/COFINS ainda gerou o que chamamos de “teses filhotes”, pois se aplica o mesmo raciocínio para outros tributos, como por exemplo o ISS na base do PIS e COFINS.

Também na tese do ISS poucas empresas têm aproveitado a oportunidade. Ao que parece, no Brasil o Estado arranca não apenas boa parte do seu dinheiro, mas também o seu tamanho ofusca as soluções mais rentáveis e de sustentabilidade para o empreendedorismo.

Se sua empresa tem este perfil, vale a pena analisar e ao menos simular o que está deixando de ganhar, mas com tempo ainda para recuperar o prejuízo.

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