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Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS


A tese segue o mesmo raciocínio do caso do ICMS: também o ISS, por não compor receita e faturamento, não pode servir de base para a contribuição do PIS/COFINS.

Neste artigo eu explico em detalhes como funciona, a quem se aplica e a segurança jurídica por trás do caso.

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O ISS (imposto sobre serviços de qualquer natureza)

O Brasil cobra imposto sobre serviços basicamente desde 1934.

Este é um tributo municipal, incidente sobre serviços de qualquer natureza, que consistem em obrigações de fazer, mediante contrato, desde que já não haja cobrança de ICMS.

Assim, em suma, qualquer empresa que presta serviços precisa pagar o ISS para o seu município.

Este valor do ISS, por sua vez, não participa do patrimônio da empresa. Não lhe gera riqueza. Antes, pelo fato de ser repassado ao município, não pode integrar a base de cálculo das contribuições sobre receita e faturamento.

Recapitulando o raciocínio do julgamento do ICMS

Este caso ISS, para fins de exclusão da base do PIS/COFINS, segue o mesmo raciocínio do julgamento do ICMS.

Vale lembrar que no caso do ICMS, por ser considerado “mero ingresso financeiro”, ou seja, possui destinatário certo (o estado, do ICMS; e o município, do ISS), não constitui riqueza do empreendimento.

Assim, o STF bateu o martelo e em maio de 2021 decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive, garantindo ao contribuinte o direito de recuperar os valores indevidos do passado (a partir de 03/2017).

Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS

O ISS segue a mesma lógica: não configura patrimônio da empresa, uma vez que os valores apenas passam pelo registro contábil da empresa, sendo repassados, posteriormente, aos municípios.

A facilidade aqui é que o ISS não é um tributo que gera créditos. Assim, o valor do ISS é exatamente o que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Contudo, a diferença é que neste caso o STF ainda não encerrou o julgamento. O caso aguarda uma decisão final e definitiva (Tema 118 do STF), que pode acontecer a qualquer momento.

Como no episódio do ICMS, aqui também o caso tem repercussão geral. Ou seja, a decisão favorável que esperamos da Suprema Corte irá obrigar todos os tribunais do país a seguirem o mesmo entendimento.

Benefício econômico para as empresas

A tese se aplica a empresas prestadoras de serviço, estejam elas no lucro real ou presumido.

Para identificar o benefício econômico, basta multiplicar as alíquotas de PIS/COFINS (3,65% ou 9,25%, conforme regime cumulativo ou não-cumulativo) pelo valor do ISS dos últimos 5 anos.

A atualização destes valores é feita pela SELIC, e ainda deverá ser possível fazer a compensação cruzada, se for o caso.

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Existe algum risco ao ingressar com a ação judicial?

Neste caso, como o julgamento caminha para ter o mesmo resultado da tese do ICMS, o único risco envolvido, na minha opinião, seria a prescrição para aqueles que não entrarem com a ação.

No caso do ICMS, o STF modulou os efeitos da decisão para que os contribuintes restituam os valores retroativos apenas a partir de 03/2017 (que foi quando ocorreu a decisão).

Mas isso alcançou apenas aqueles que, à data, ainda não haviam ingressado com a ação cabível.

Da mesma forma neste caso, se o contribuinte optar por esperar o julgamento para então tomar alguma providência, corre o risco de perder todo ou parte dos valores retroativos.

Por outro lado, se o contribuinte decidir ingressar no Judiciário com a demanda enquanto o julgamento ainda está pendente, pode garantir a integralidade dos valores passados, uma vez que a modulação dos efeitos deve alcançar apenas as ações que forem ajuizadas após a conclusão do julgamento.

Aqueles que optam por ajuizar a ação judicial, o fazem para tentar garantir o direito de reaver a economia dos últimos 5 anos com a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS.

Desta forma, a decisão do empresário fica fácil de ser tomada.

Últimas notícias da tese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS

Como eu já disse antes, o caso aguarda julgamento pelo STF.

Entretanto, o Ministro relator do caso, Celso de Mello, já havia dado voto favorável para os contribuintes, e propôs que seja fixada a seguinte tese:

O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, “b”, da Constituição da República.

Todos os processos no país estão suspensos, aguardando a definição pelo STF.

Mas, como já informei, do ponto de vista técnico, e para garantir a segurança do benefício da tese às empresas, a decisão de ajuizar a ação para aguardar o julgamento é melhor do que esperar sentado e depois ver indo para o ralo rios de dinheiro pago ao Fisco de forma indevida.

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