ICMS sobre TUSD e TUST: como diminuir as contas de energia elétrica

O ICMS sobre TUSD e TUST nas contas de energia elétrica é uma das teses mais importantes do momento. Dado o preço atual da energia e a repercussão no mercado, tentar diminuir este tipo de gasto é uma disposição que todos (empresa ou pessoa física) deveriam ter.

Neste artigo, eu mostro como funciona a tese e quais as chances de conseguir êxito e diminuir a conta mensal de energia elétrica.

Um pouco sobre o conceito de ICMS

ICMS é um imposto estadual e significa “imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal”.

Pela Constituição Federal (artigo 155), podemos extrair 5 hipóteses de incidência do tributo:

• Operações de circulação de mercadoria;
• Serviços de transporte intermunicipal e interestadual;
• Serviços de comunicação;
• Energia elétrica;
• Derivados de petróleo, combustíveis e minerais;
• Importação de bens.

O que nos interessa neste artigo é que o ICMS incide sobre a energia elétrica.

O entendimento atual do Judiciário é que o tributo incide somente sobre a energia elétrica efetivamente utilizada. A alíquota mais usual utilizada nos estados é de 18%.

As tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão – TUSD/TUST

No sistema elétrico brasileiro, quem administra a rede básica de energia elétrica é a ONS (Operador Nacional do Sistema Elétrico), empresa autorizada pela União a exercer esta operação.

Essa rede básica, na definição da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), é constituída por todas as subestações e linhas de transmissão em tensões de 230kv ou superior, que façam parte das concessões de serviços públicos.

O acesso a todo esse sistema administrado pela ONS, ou seja, todo o sistema de transmissão e de distribuição, é feito mediante contratação – realizado por concessionárias, permissionárias ou autorizados – que por sua vez é remunerada pelo usuário.

É onde ocorrem as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão, respectivamente, TUSD e TUST, ambas cobradas na fatura de energia elétrica do usuário.

TUSD – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição

A TUSD é estabelecida pela Resolução Normativa da ANEEL nº 479/2012.

Ela serve para custear o uso de todo o sistema de transmissão, que compreende: postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos que operam em tensões baixas (e que não pertencem à rede básica).

TUST – Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão

A TUST é determinada pela Resolução da ANEEL nº 281/1999.

É o que custeia o uso do sistema de transmissão, isto é, as instalações que promovem a otimização dos recursos elétricos e energéticos, integrantes da rede básica.

Energia elétrica como mercadoria

Para concluirmos o raciocínio da tese, temos que considerar que a energia elétrica já foi considerada pelo Supremo Tribunal Federal como mercadoria.

Isso porque a energia é um objeto de comércio, e deve ser assim considerada inclusive para fins tributários.

Aqui temos, então, o centro da tese: apesar de que a TUSD e a TUST podem continuar sendo cobradas do usuário, elas não podem integrar a base de cálculo do ICMS.

Isto é, o ICMS deve ser cobrado apenas sobre o valor da operação de circulação da energia elétrica, já que esta circula juridicamente na condição de mercadoria, não podendo incidir tarifas que remuneram sua transmissão e distribuição.

Além do mais, o fato de a energia elétrica ter sido distribuída e transmitida ao consumidor, não significa que ele a tenha utilizado totalmente. Só se sabe quanto o consumidor utilizou quando a energia passa pelo relógio medidor.

E é sobre este valor efetivamente consumido que deve incidir o ICMS, o qual compõe o seu fato gerador mesmo, e não meras tarifas de distribuição e transmissão.

É o que explica por que deve ser excluído o ICMS sobre TUSD e TUST.

Recuperação de créditos do ICMS sobre TUSD e TUST

Desta forma, qualquer empresa (independentemente de seu regime tributário – e também se aplica a pessoas físicas) pode aproveitar a oportunidade desta tese para recuperar os valores do ICMS pagos com a incidência de TUSD e TUST em sua base de cálculo.

É possível recuperar os valores dos últimos 5 anos, que podem ser ressarcidos ou usados para compensação em contribuições futuras de ICMS (no caso de pessoa jurídica).

• Clique aqui para conhecer outras oportunidades tributárias para a sua empresa.

Posicionamento da Justiça e atualização do caso

Aqui, cabe 2 informações importantes:

Primeiro, que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou de forma a esta tese. Inclusive, o próprio Ministério Público Federal, atuando no processo perante o tribunal, também já emitiu parecer favorável aos contribuintes.

Segundo, que para decidir a questão a nível nacional, o STJ suspendeu o andamento dos processos em todo o Brasil, até emitirem decisão final e definitiva sobre o caso.

Contudo, da mesma forma como nas outras teses, e principalmente em razão do famoso caso do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, o contribuinte não precisa esperar o caso ser julgado para então tentar obter a economia em suas faturas de energia elétrica.

O que o sistema judiciário brasileiro tem mostrado até aqui é que quem não participa da discussão enquanto ela ainda está acontecendo acaba ficando, de um jeito ou de outro, prejudicado.

Isso porque pode ocorrer a prescrição do direito de reaver os valores retroativos. O risco de participar deste caso, no meu entender, tem mais a ver com este prazo de prescrição, que pode ser pior do que eventual derrota no Judiciário.

Mas acredito que a decisão final deve seguir o que aconteceu até aqui, mantendo um entendimento favorável.

Benefício econômico e quem pode excluir o ICMS sobre TUSD e TUST

Na verdade, qualquer consumidor de energia elétrica, seja ele pessoa física ou jurídica, independentemente de seu regime tributário, pode aproveitar a oportunidade desta tese para diminuir sua conta de luz e reaver os valores pagos indevidamente. 

Para calcular o benefício econômico é preciso identificar o valor das tarifas, que podem estar ou não mencionadas na fatura (ou o contribuinte pode se valer da resolução da ANEEL que admite a cobrança), e recalcular o ICMS excluindo-as de sua base de cálculo.

O resultado vai ser uma diminuição significativa das contas futuras de energia elétrica.